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        一、“事实收养”问题成因分析
        事实收养是一个全国性的问题，该问题的形成有其经济、社会的根源，与人民群众的法制观念，收养、户籍和教育等制度改革与完善，以及政府部门的执法力度都有着密切的关系。
        （一）收养法律宣传普及不够，人民群众收养法律意识不高
        受传统习俗和观念的影响，老百姓往往认为对于由监护人送养的，只要送养人和收养人达成协议即可，不需要到民政部门登记。而对捡拾的弃婴儿童，缺乏及时报案，送福利机构抚养的观念，而是怀着做好事的心理私自养育或送他人抚养。另一方面，《收养法》颁布实施仅10余年，对该法的普及还远不够，群众的收养法律意识淡薄，并未认识到收养的真正法律意义。认为只要与被收养人形成抚养教育关系，即成立父母子女关系，而收养只是解决其上户的一个手续。实务中遇到的事实收养的收养人到民政部门寻求解决收养关系时，所提出的主要理由即是解决子女入户、就学的问题。有的当事人利用人口普查的机会或托关系解决了被收养人的入户问题，便认为办理收养手续已无必要。有的当事人本来符合收养条件的，但由于一直拖着不办登记手续，以致被收养人超过了14周岁的限制。所以不仅不符合收养条件的未办理收养登记，不少符合收养条件的也不办理登记。……
        （二）相关法律制度不完善，违法收养的责任追究制度缺乏
        收养登记是对当事人之间的收养关系予以确认和监督的行政登记行为。收养制度涉及的不只是对收养关系当事人之间的民事权利、义务关系的调整，还涉及对未成年人合法权益的保护，以及对计划外生育、遗弃、拐卖儿童等违法行为的预防、制止。因此，对于当事人不办理收养登记的行为，不仅应只承担收养关系无效的民事后果，某些情形下还应追究行政责任甚至刑事责任。但在现行收养制度下，对当事人不符合《收养法》规定而形成的事实收养，以及虽符合条件但不依法登记而形成事实收养关系等违法收养行为，并没有予以强制纠正并追究收养人行政责任的规定。实务中，有的人将未婚生育的子女或超生子女私下送给他人抚养，而收养人对外称是捡到的弃婴；有的收养人年老或患病，自身生活已比较艰难，根本无力抚养被收养人；有的无配偶男性收养女性弃婴，与被收养人的年龄相差不满40周岁，使被收养人的身心健康处于不利境地；……等等。对于这些侵犯未成年人合法权益，违背法律政策的收养行为，由于缺乏责任追究和执法矫正机制，以至已经形成的事实收养得不到妥善解决，新的事实收养不断发生。
        （三）政府能提供的福利设施有限，难以承担起抚养所有孤儿和弃婴、儿童的职责
        如果要彻底杜绝事实收养行为，应要求所有捡拾的弃婴、儿童以及孤儿，都应送往儿童福利机构。同时，对不符合收养条件、对未成年人存在危害的事实收养，也应将被收养人送到福利机构。这就要求政府必须提供足够的福利设施，有足够的人力、财力，能承担起对这些未成年人的监护职责。但现实情况是，除城区外，其他区（市）县并无专门的儿童福利机构，而敬老院等福利设施由于客观条件的限制，也无力承担对所有弃婴、儿童和孤儿的照顾职责。即便是有儿童福利机构的地方，由于被收养人往往年龄较大也不会被接纳。一些收养人到民政部门办理登记，经审查得知不符合收养条件不能办理登记时，便提出将被收养人交给政府抚养，而政府却没有足够多的福利设施接纳他们。对这些未成年人的照顾仍得依赖于社会力量，这在客观上也是事实收养问题难解决的原因之一。
        （四）收养关系当事人不符合收养条件，是解决事实收养问题面临的法律障碍
        除了符合收养条件，但因为嫌手续麻烦或者解决了被收养人入户问题而觉得无办理登记必要的外，其他的事实收养皆存在各种与收养法不符的情形。……根据了解，大部分区、县民政、公安部门了解并执行《公安部关于国内公民收养弃婴等落户问题的通知》 （公通字〔1997〕54号 ），但也有的区、县反映出不了解该文件。所以存在有当事人可以通过公证办理收养关系但因故未办理的情形。另外，多数情形是92年《收养法》实施后发生的，当事人捡到弃婴后，未向公安部门报案，私自养着，有的收养人本身已有子女，有的年老多病不具备抚养教育能力。由此可知，这些事实收养办理登记存在法律障碍，无法通过民政部门直接登记予以解决，必须区分情况，依照法律规定和按照实事求是的原则分类处理。
        二、事实收养问题的解决对策
        （一）完善有关法律制度，明确违法收养的法律责任，预防事实收养再发生。
        收养法等有关法律制度应明确规定发现弃婴、儿童后的处理程序。即必须送往弃婴（童）发现地所属公安派出所。派出所给予办理弃婴、儿童登记后，尽力查找其生父母；确属查找不到生父母的弃婴、儿童，送儿童福利机构。同时，应明确计生、民政等相关部门的执法职责，规定私自抚养弃婴、儿童的行为除给予行政处罚外，应将被收养人送福利机构。
        （二）各有关部门加强协调配合，各负其责，共同努力解决事实收养问题。
        民政部门是弃婴收养登记管理的主管部门，加大对儿童福利机构建设工作，提供足够的设施，承担起对弃婴、儿童的监护职责；计划生育部门及时为收养当事人出具计划生育证明，依法查处违法收养的当事人和将违法生育子女假冒为弃婴等弄虚作假的行为；公安部门负责做好为弃婴身份确定、出具捡拾弃婴报案及查找不到生身父母证明工作，严厉打击借收养名义拐卖弃婴的违法行为。
        民政部门积极发挥社区居(村)委会的作用，广泛向群众宣传弃婴收养的有关法律法规，杜绝私自收养现象的发生。群众在发现或捡拾弃婴后，应当送发现地的居(村)委会，由居(村)委会报镇(街道办事处)政府，通过政府或直接与发现地公安派出所联系，公安部门确定弃婴身份后，出具捡拾弃婴报案及查找不到生身父母证明，并及时将弃婴送儿童福利机构。
        （三）本着实事求是的原则解决既存的事实收养问题
        参照国内其他地方解决事实收养的经验，可以考虑按照下列原则，由上级有关部门联合制定规范性文件，解决事实收养问题：
        1、1992年4月1日《收养法》实施前，收养的查找不到生父母的弃婴、儿童以及社会福利机构的孤儿，已建立事实收养关系的，以及1992年4月1日以后至1999年4月1日修正的《收养法》实施前发生的由生父母送养的或孤儿监护人送养的，收养人可持有关材料办理事实收养公证，收养人凭《收养公证书》向公安机关提出落户申请，办理落户手续。收养当事人共同生活多年，已建立事实上的收养关系，因故难以办理收养公证的，在取得有关证明材料后，收养人可以向其常住户口所在地户口登记机关提出落户申请，经公安机关核实后办理落户手续。
        2、1992年４月１日《收养法》实施后私下抱养的弃婴（童），责令抱养人限期将弃婴（童）情况报所在地派出所立案，经公安部门查明确属查找不到生父母的弃婴（童），公安部门准予办理进入有关儿童福利机构集体户口的手续，并将弃婴（童）送往福利机构。根据抱养人是否符合《收养法》规定的收养条件，采取以下处理办法：（1）抱养人具备《收养法》规定的收养条件，可向福利机构申请收养，并到民政部门办理收养登记。收养人凭《收养证》办理户口迁移手续。（2）抱养人不具备《收养法》规定的收养条件，但本人愿意继续抚养并符合有关规定的，可申请在家庭助养、寄养。被助养、寄养弃婴（童）的户籍关系及监护权保留在福利机构。

[2006-10-10 15:52:01] 

  各辖市（区）民政局、公安局、人口和计划生育委员会、司法局、财政局、卫生局、教育局：
       
        现将省民政厅等七部门《关于解决我省公民事实收养问题的意见》转发给你们，请认真贯彻执行。
                                  
       
       
        常  州  市  民  政  局         
        常  州  市  公  安  局
        常州市人口和计划生育委员会       
        常  州  市  司  法  局
        常  州  市  财  政  局         
        常  州  市  卫  生  局
        常  州  市  教  育  局
       
        二ＯＯ六年九月二十二日

《关于解决我省公民事实收养问题的意见》

       自从今年6月24日黑龙江省人大审议修改通过恢复强制婚检的《黑龙江省母婴保健条例》以来，围绕强制婚检之存废，不少专家学者和普通民众都通过媒体从多角度表达了自己的观点。作为法律人，笔者也一直关注此问题，并就此系统形成自己见解，在此就教于读者。
          
    一 法律效力冲突：一种基于误解的主张
   
    （一）《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》
   
    部分学者和律师认为，前者与后者构成效力冲突，其思路大致为：首先依据《立法法》第六十三条第一款[1]和第六十四条第一款[2]，以及第五十六条第二款第一项[3]，《黑龙江省母婴保健条例》为执行《母婴保健法》而制定，为地方性法规。《婚姻登记条例》属于国务院（民政部）为执行《婚姻法》关于婚姻登记的规定而制定，为行政法规。
   
    再依据《立法法》第七十九条[4]，《婚姻登记条例》效力高于《黑龙江省母婴保健条例》。即，前者属于上位法，后者属于下位法。《婚姻登记条例》并未明确要求必须进行婚检，而《黑龙江省母婴保健条例》明确规定实行婚前医学检查制度（即俗称“婚检”），这一规定使得婚检制度在该省具有强制性。据此，部分学者和律师认为下位法违反了上位法，并认为解决此效力冲突的出路在于适用《立法法》第八十七条和第八十八条。
   
    依据《立法法》第八十七条第二项[5]，《黑龙江省母婴保健条例》应该被改变或者撤销。依第八十八条第二项和第四项[6]，有权对其做出改变或者予以撤销的机关为全国人民代表大会常务委员会和黑龙江省人民代表大会。这种有“权”，是立法机关的公权力，此种情形下不得放弃或不行使。
   
    初步看来，以上思路和结论于法有据，无懈可击。但实非如此，因为持此论者忽视了一个不太明显的事实：《婚姻登记条例》并未否定婚检或者强制婚检。的确，从立法论而言，《婚姻登记条例》并未明确要求结婚登记申请人必须接受婚前医学检查，但也更未明确否定甚至废除长期以来一直实行的强制婚检制度。相反，依据其第六条第五项[7]，当事人患有医学上认为不应当结婚的疾病，则婚姻登记机关不予登记。婚姻登记机关以什么为依据判断当事人是否有医学上认为不应当结婚的疾病？从解释论而言，只有婚前医学检查报告是唯一合法的判断依据。既然如此，则婚检具有逻辑必然性和法律强制性。
   
    因此，《婚姻登记条例》并未否定甚至取消强制婚检。进而，《黑龙江省母婴保健条例》也并未与之产生效力冲突。就现行法而言，强制婚检的法律依据，就在于《婚姻登记条例》本身。实践中，婚姻登记机关放松对婚检的要求，属于有法不依。卫生部门和地方立法部门也没有必要舍近求远，绕道于《母婴保健法》而为婚检寻求法律依据。
   
    值得一提的是，也有法学专家在接受专业型法制媒体采访时，表明因为《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》各自立法目的不同，所以不存在地方性法规与行政法规冲突问题[8]。这一结论固然正确，但其理由值得商榷。笔者认为，该学者只看到了立法目的，而忽视了法律规制手段。实际上，就一般层次而言，一切法律都以保障权利为终极目的。依该学者之见解，则所有任何法律之间都不会产生冲突，但现实并非如此。法律是调整社会关系的手段，法律效力的冲突，往往是法律调整方式的冲突，与立法目的之异同并无必然联系或者因果关系。
   
    （二）《婚姻登记条例》与《母婴保健法》
   
    在《母婴保健法》中为婚检寻求法律依据，是否可行？就实然法而言，这种寻法具有可行性。《母婴保健法》第二章“婚前保健”，即第七条至第十三条为有关婚前医学检查（俗称“婚检”）的规定。其中，具有决定性意义的有两条：第七条第二款将“婚前医学检查”纳入“婚前保健服务”内容；第十二条则规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”据此，则结婚登记必须持有婚检证明，而婚检证明只能通过婚前医学检查才能获得，故婚检由此具有强制性。这也是《黑龙江省母婴保健条例》强调婚检的现实法律基础。由于《婚姻登记条例》实际上暗含了强制婚检要求，因此其作为行政法规，也并未与作为法律的《母婴保健法》发生效力冲突。
   
    但从应然角度，《母婴保健法》有两点存疑。首先，所谓“母婴保健法”，顾名思义，其保健服务提供对象应该是产前产后一段时期内的（准）母亲、以及出生后一段时期内的婴儿。其何以提前干预到尚未步入婚姻殿堂的结婚登记申请人？难道立法者默认申请结婚登记之当事人已经未婚先孕，或者婚后将马上成为准母亲，所以需要提前提供母婴保健服务？！其次，结婚登记“应当持有”何种材料，这不应该由《母婴保健法》规定。一般而言，登记需要提交何种文件材料，为登记程序事项，应该由程序性规范予以规定。结婚登记“应当持有”何种材料，属于《婚姻登记条例》规范范围。因此，第十二条属于越权条款。依据《立法法》第八十七条第一项[9]和前引第八十八条，应予以撤销之。简言之，就应然而言，《母婴保健法》不能作为实行婚检的法律依据。     
    
    二 基本权利及其限制：反思《婚姻法》第七条第二项[10]
   
    （一）结婚权作为基本权利
   
    结婚是否属于公民的基本权利？从对宪法的学理解释而言，答案是肯定的。尽管世界上主要国家的宪法关于基本权利的规定都未明确将结婚权列入其中，但关键在于：宪法明确规定的权利当然是基本权利，而宪法未明确规定的权利则未必不具有基本意义。简言之，应然而言，基本权利“包括但不限于”宪法规定的权利。从宪法的历史来看，某些权利之所以被列入宪法而成为基本权利，往往是由于该权利曾经受到国家权力严重侵害而引起立宪者警醒的结果。远从《大宪章》、《独立宣言》、《人权宣言》，近至德国《基本法》，莫不如此。我国1982年《宪法》也是如此。近代以来，虽然婚姻自由并未充分实现，但一个人能否结婚、以及与谁结婚的权利，基本上主要受制于社会习俗和传统，国家权力并未对之实行普遍性和侵害性的介入。宪法不明文规定结婚权的原因大概为此。但这并不能否定结婚权的基本性。
   
    实际上，自宗教改革以来，婚姻自由在理论上就被表述为一种基本人权，[11]而通说认为结婚自由是婚姻自由的基本方面。有学者将基本权利分为自我保存和自我肯定意义上的古典基本权利、自我表现意义上的公民政治权利，以及自我实现和自我发展意义上的社会经济权利。古典基本权利包括生命、自由、安全和追求幸福的权利（也有人认为是生命、自由和财产权利），其思想渊源则是源于自然法的自然权利。[12]自然权利发现于自然；依照自然正义具有的普遍理性，其效力不得为任何组织或者政府予以剥夺。结婚权，则属于古典基本权利中自由的权利。结婚权也属于安全和追求幸福的权利，因为无论婚姻是否实际上给红男绿女们带来安全和幸福，但通常人们都是怀着对安全和幸福的追求踏上红地毯而步入婚姻的殿堂。古典基本权利以人性和天赋权利为思想道德基础，而婚姻是人类情感的需要、性的需要和繁衍的需要。简言之，婚姻为普遍的人性所必须。就个体而言，没有婚姻的人生，是不完整的人生。结婚的权利就像吃饭走路的权利一样具有“不言而喻”的基本性。因此，结婚权可以被纳入古典基本权利范畴。
   
    不仅如此，20世纪中期以来的主要宪法都肯定国家具有保护婚姻家庭的义务。我国宪法第四十九条第一款也明文规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”笔者认为，这种保护起始于家庭关系形成阶段、主要针对家庭维持阶段、并延伸至家庭关系解散阶段。其中，结婚是形成家庭关系的主要渠道。因此，国家有义务保护公民结婚的权利。反之，国家如果对于结婚进行不合理限制，则可能侵害公民的结婚权利，同时也减轻了国家自己的义务。
   
    （二）基本权利限制的比例原则
   
    法律基于维护公共利益之考虑，可以对基本权利予以适当限制。公共利益是立法目的另外一种表达。《婚姻法》所谓“患有医学上认为不应当结婚的疾病”实际上简单掩盖了其立法目的，这种掩盖不仅不必要，而且本身不符合逻辑。就医学本身而言，在临床治疗医学角度，未曾有结婚导致病情恶化或者不治，婚姻反而更加可能有助于患者康复；在预防医学角度，也未曾有结婚导致疾病大规模扩散。医学界和大众通常认为，《婚姻法》此处的立法目的有二：其一为防止传染病传播，保障其他人健康；其二为防止缺陷婴儿出生，保障优生优育和国民素质。相对这些目的而言，疾病禁婚则为法律手段。
   
    在公权力行使方面，目的与手段之关系在半个多世纪以来一直是公法上的重要课题。权力之行使（手段）与权力行使之目的之间必须存在相当的比例，此即比例原则。比例原则对于立法机关和行政机关而言，是行为规范；对司法机关而言，是裁判规范。广义的比例原则包括三个层次[13]：（1）妥当性原则：公权力的手段须能达到其目的。反言之，若是限制措施无法达到其目的，则为手段的不妥当。由于该原则既然是一种目的导向性要求，依照德国联邦法院的见解，即使只有部分达成目的，也是符合这一原则。（2）必要性原则：在能致目的达成所有手段中，必须选择对人民权利侵害最小的手段。反言之，超过最小侵害部分的手段，即为不必要。该原则也称为“尽可能最小侵害原则”。（3）均衡性原则：一种手段虽然是达成目的所必要，但不可予以人民过度负担。所谓“过度负担”，是指手段与目的就造成人民权利受侵害的结果而言不成比例，因此该原则又称为“比例性原则”，也被称为狭义的比例原则。
   
    立法者基于前述两种目的而规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚。这种手段规定有悖于比例原则。就上述妥当性而言，该手段自然不成问题，但关键在于后两者。防止传染病传播，保障其他人健康，达成这一目的更有效手段在于完善公共卫生防疫体系，因为多数传染病的扩散途径是公共传播而不是婚内传播。防止缺陷婴儿出生，保障优生优育，达成这一目的更有效手段在于实行孕产期医学检查和保健，《母婴保健法》第14条至第24条对此已经有明确的制度设计。与这些手段相比，《婚姻法》采取的禁婚手段显然不符合“尽可能最小侵害原则”：在我国各种传染病患者人数众多且继续扩大的情况下[14]，这种手段实际上剥夺了该群体中公民的结婚权。相当一部分传染染病患者，是几十年以来我国公共卫生防疫体系脆弱的受害者，而国家立法者却进一步剥夺了他们本来应有的结婚权。另外，因为疾病而禁止结婚就必须实行婚检，而婚检则给当事人至少造成费用不菲的经济负担，对于要结婚的农民尤其如此。为了防止疾病传染和缺陷婴儿出生而禁止患者结婚，就像为了防止食物中毒而索性禁止饮食一样过分。因此，《婚姻法》的规定有悖于均衡性原则。总而言之，《婚姻法》第七条第二项在立法上有悖于比例原则。    
    
    三 民法视野中的结婚：再反思《婚姻法》第七条第二项
   
    即使避开基本权利视界的形而上，从具体的民法视野来思考《婚姻法》第七条第二款，也可以发现其违背了民事法律制度一般规则。
   
    “结婚”的民法表达，是婚姻的成立，进一步而言是法律行为的成立。尽管近现代法上对婚姻的成立之性质有契约说、制度说、状态说、合一行为说，合同行为说等不同学说，但婚姻是双方当事人合意的结果，是一种双方民事法律行为，这却是一个不争的事实。既然如此，婚姻成立首先要具备双方民事法律行为成立的一般要件，即有双方当事人和当事人之间达成合意。除此之外，还应具备以下特殊要件：（1）当事人应为异性；（2）须有身份行为的效力意思，即形式上确立夫妻关系的合意；（3）对于法律婚姻而言，要履行法定手续；对于事实婚姻而言，应存在身份生活的事实。[15]至于同性之间是否能够结婚，以及事实婚姻问题，与本文主题无关，故不予探讨。笔者着重需要探讨的是当事人合意问题。婚姻是当事人合意的结果，而且这种合意原则上以外在的、形式上的合意为足。至于合意是否真实，是否受到胁迫、欺诈，并不影响婚姻的成立，而是影响已经成立的婚姻之效力。就病患申请结婚而言，只要疾病不至于影响当事人意思能力，且当事人达成结婚的合意，则法律不得对其加以限制。
   
    疾病大体上可以分为生理疾病与心理疾病，只有后者才有碍于患者的意思能力。传染病（普通性病、艾滋病、肺炎、肝炎等）大多属于生理疾病，并不影响患者意思能力，因而达到法定婚龄的传染病患者无疑都为完全行为能力人。病患之间，以及病患与健康人之间，只要当事人合意结婚即可。立法规定当事人患有此类疾病则不予结婚登记，实际上凭空添加了婚姻的成立要件，绝对剥夺了病患的结婚的权利。不仅如此，针对病患结婚问题，《婚姻法》存在自相矛盾的规定：在无效婚姻制度上却与婚姻成立制度相矛盾：一方面规定患有医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚或者不得与任何人成立婚姻关系，另一方面[16]从反面表明虽然患有医学上认为不应当结婚的疾病，但如果婚后治愈，则婚姻有效；这就意味着不成立的法律关系居然可能有效？！实际上，立法者以及多数婚姻法学者在此问题上都混淆了婚姻的成立要件与婚姻的效力要件，或者说混淆了法律行为成立与法律行为生效。简言之，符合民法一般规则的做法是：婚姻成立不以当事人不患有生理疾病为要件，但患有生理疾病却可能导致婚姻无效。
   
    心理疾病患者，主要是指精神病患者。依据《民法通则》第十三条[17]，精神病患者为无行为能力人或限制行为能力人。由于婚姻不具有可代理性，因此即使有法定代理人制度也无能为力，故作为无行为能力人的精神病人不得结婚；作为限制行为能力的精神病人，除非婚姻生活与其精神健康状况相适应，原则上也不得结婚。
   
    有学者认为《婚姻法》“关于禁婚要件的规定很不全面，结婚审查制度不够严格明确”[18]。虽然这种见解发表于数年之前，但2001年修改《婚姻法》在禁婚问题上未做出修改，况且未见有国内婚姻法学者或其他学者就关于禁止结婚的现行法律规定表示置疑。因此，可以认定这至少反映了学者在此问题上的基本态度。然而这种态度有悖于婚姻的法律本质和民法一般规则。还有学者主要针对传染病（主要是性病）的危害性，并一言以蔽之“综观外国的有关法律”而列举出禁止结婚的若干疾病[19]。不知该学者综观了哪些外国的哪些法律？实际上，根据笔者的查阅，《德国民法典》、《日本民法典》亲属法编均未以疾病禁止结婚。《法国民法典》和《意大利民法典》则仅仅禁止精神病人结婚。1931年中国民法，即台湾地区现行沿用的“民法”，也未像我国《婚姻法》这样以疾病绝对禁止患者结婚，而是赋予另一方当事人解除婚约的权利；换言之，只要当事人不行使解除权，则病患依然可以结婚。这样就尊重和保障了当事人的意思自由。
             
    综上所述，不少赞成强制婚检者以《婚姻法》为依据，在实然法上自然于法有理。但由于其所据之法本身存在基本性的缺陷，故赞成者不过是近乎“拿着鸡毛当令箭”而已；“鸡毛”者，《婚姻法》第七条第二项也！从应然角度，该规定应该修改取消，从而强制婚检也应被废除：皮之不存，毛将焉附？！在法学上，如何以学理检讨权力（立法）、保障权利，并使得学术意见的表达得以深入，这也是法律人思维的意义所在。
            
【注释】
　　本文副标题为新近编辑文本时添加。　
　　[1] 《立法法》第六十三条第一款“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”　
　　　
　　[2] 《立法法》第六十四条第一款第一项：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；……”　
　　　
　　[3] 《立法法》第五十六条第二款第一项：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；……”　
　　　
　　[4] 《立法法》第七十九条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”　
　　　
　　[5] 《立法法》第八十七条第二项：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”　
　　　
　　[6] 《立法法》第八十八条第二项和第四项：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，……；……；（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；……”　
　　　
　　[7] 《婚姻登记条例》第六条第五项：“办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：……（五）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。”　
　　　
　　[8] http://www.legaldaily.com.cn/misc/2005-07/26/content_172749.htm 法制网记者 陈丽平：《黑龙江继续强制婚检并不违法》， 2005-7-26访问。　
　　　
　　[9] 《立法法》第八十七条第一项：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；……”　
　　　
　　[10]《婚姻法》第七条第二项：“有下列情形之一，禁止结婚：……（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。”　
　　　
　　[11] 陶毅 主编：《新编婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年版，第16页。　
　　　
　　[12] 郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，《法学研究》2002年第2期，第45、48页。　
　　　
　　[13] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第368—372页。　
　　　
　　[14] 我国艾滋病患者已达近100万且继续增多；北京信息和控制研究所专家组在一项“政策和法律环境对艾滋病在我国传播影响的模拟”课题研究中预测：如果保持现有的艾滋病政策法律环境，到2010年我国累计艾滋病病毒感染者将达到1100万人；如果现有的艾滋病政策法律环境得到逐步改善，累计艾滋病病毒感染者将降至590万；如果现有的艾滋病政策法律环境能够得到快速改善，累计艾滋病病毒感染者有希望可以控制在251万以内。另据新华网北京2004年9月14日（记者 李忠发）报道，中国卫生部副部长王陇德说中国结核病患者人数约450万（其中三分之一为传染性），每年新增约145万，为世界第二大结核病患者国；今后十年若防治不力则可能增加至2000万至3000万人。（资料引自2004年中国普法网：http://www.legaldaily.com.cn/sylm/2004-12/01/content_163439.htm；新疆新闻在线：http://www.xjbs.com.cn/cgi-bin/GInfo.dll?DispInfo&w=xjbs&nid=1382332005年7月30日访问。）另外，我国肝炎患者和肝炎病毒携带者人数达全国人口总数的十分之一，而且也是性病大国；这也是不争的事实。　
　　　
　　[15] 余延满：《试论近、现代法上婚姻的本质属性——关于婚姻概念的反思》，《法学评论》2002年第3期，第63页。　
　　　
　　[16] 《婚姻法》第十条第三项：“有下列情形之一的，婚姻无效： …… (三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；……。”　
　　　
　　[17] 《民法通则》第十三条：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，可以进行各与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。”　
　　　
　　[18] 翟中鞠：《关于修改我国婚姻法的探讨》，《法商研究》2000年第6期，第52页。　
　　　
　　[19] 邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考（上）》，《现代法学》1997年第1期，第42页。　
　　
   【出处】
　　中国民商法律网

第一章  总则
第一条  为了规范家庭寄养工作，制定本办法。
第二条  本办法所称儿童家庭寄养，是指经过规定的程序，将民政部门监护的儿童委托在家庭中养育的照料模式。
第三条  家庭寄养应当有利于被寄养儿童的抚育、成长，保障被寄养儿童的合法权益不受侵犯。

第二章  被寄养儿童
第四条  本办法所称被寄养儿童，是指监护权在县级以上地方人民政府民政部门，被民政部门或者民政部门批准的家庭寄养服务机构委托在符合条件的家庭中养育的、不满十八周岁的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童。
第五条  残疾的被寄养儿童，应当在具备医疗、特殊教育、康复训练条件的社区中为其选择寄养家庭。
需要长期依靠技术性照料的重度残疾儿童，不宜安排家庭寄养。
第六条  寄养年满十周岁以上儿童的，应当征得被寄养儿童的同意。
第七条  安置在每个寄养家庭的被寄养儿童不能超过三名。

第三章  寄养家庭
第八条  本办法所称寄养家庭，是指经过规定的程序，受县级以上地方人民政府民政部门或者民政部门批准的家庭寄养服务机构委托，寄养不满十八周岁的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童的家庭。
第九条  寄养家庭应当同时具备以下条件：
（一）有寄养服务机构所在地的常住户口和固定住所。被寄养儿童入住后，人均居住面积不低于当地人均居住水平。
（二）有稳定的经济收入，家庭成员人均收入水平在当地人均收入中处于中等水平以上。
（三）家庭成员未患有传染病或者精神疾病，以及其他不利于被寄养儿童成长的疾病。
（四）家庭成员无犯罪记录，无不良生活嗜好，关系和睦，与邻里关系融洽。
（五）主要照料人的年龄在三十至六十五岁之间，身体健康，具有照料儿童的能力、经验，初中(或相当于)以上文化程度。
第十条  寄养家庭在寄养期间必须履行下列义务：
（一）保障被寄养儿童的人身安全。
（二）对被寄养儿童提供生活照料，帮助其提高生活自理能力。
（三）培育被寄养儿童树立良好的思想道德观念。
（四）按国家规定安排被寄养儿童接受学龄前教育和义务教育。负责与学校沟通，配合学校做好被寄养儿童的教育工作。
（五）为残疾的被寄养儿童提供矫治、肢体功能康复训练、聋儿语言康复训练和弱智教育等方面的服务。
（六）定期向家庭寄养服务机构反映被寄养儿童的成长情况。
（七）其他应当保障被寄养儿童权益的义务。

第四章  家庭寄养服务机构
第十一条  本办法所称家庭寄养服务机构，是指经过县级以上地方人民政府民政部门批准成立，从事家庭寄养工作的社会福利机构，分儿童福利机构和专门从事家庭寄养服务机构两类。
第十二条  家庭寄养服务机构主要承担以下工作：
（一）制定本行政区域内家庭寄养工作计划并组织实施。
（二）建立本地区家庭寄养工作网络并指导其运行。
（三）培训寄养家庭中的主要照料人，组织寄养工作经验交流活动。
（四）为寄养家庭养育被寄养儿童提供技术性服务。
（五）定期探访被寄养儿童，及时解决存在问题。
（六）监督、评估寄养家庭的养育工作。
（七）建立健全被寄养儿童和寄养家庭的文档资料。
（八）向上级民政部门反映家庭寄养工作情况并提出建议。
第十三条  家庭寄养服务机构必须聘用具备社会工作、心理学、医疗康复等专业知识的专职工作人员。
家庭寄养服务机构工作人员与被寄养儿童的比例不得高于1∶25。

第五章  寄养协议的履行
第十四条  县级以上地方人民政府民政部门应当与寄养家庭签订寄养协议，也可以授权家庭寄养服务机构与寄养家庭签订寄养协议，明确寄养期限、双方的权利义务、寄养家庭中的主要照料人等。
第十五条  寄养协议必须约定对被寄养儿童安排试寄养，实施试寄养的时间最长不得超过90日。
第十六条  寄养家庭有协议约定的事由在短期不能照料被寄养儿童的，家庭寄养服务机构必须对被寄养儿童提供短期养育服务。短期养育服务的时间一般不超过30日。
第十七条  寄养协议中约定的主要照料人不得随意变更。确需变更的，经家庭寄养服务机构同意后在家庭寄养协议主要照料人一栏中变更。
第十八条  社会福利机构拟送养被寄养儿童时，应当在报送被送养人材料的同时通知寄养家庭。收养登记办理完毕后，寄养协议自然解除。
第十九条  寄养家庭因家庭条件发生变化不能继续寄养被寄养儿童的，应当与家庭寄养服务机构协商解除寄养协议。寄养协议解除后，被寄养儿童由家庭寄养服务机构另行安置。

第六章  监督管理
第二十条  县级以上地方人民政府民政部门对家庭寄养工作负有以下监督管理职责：
（一）指导检查本地区家庭寄养工作。
（二）负责寄养协议的备案审查，监督寄养协议的履行。
（三）监督、评估家庭寄养服务机构的工作。
（四）协调解决家庭寄养服务机构与寄养家庭之间的争议。
（五）与有关部门协商，及时解决家庭寄养工作中存在的困难和问题。
第二十一条  异地家庭寄养必须经两地县级以上地方人民政府民政部门同意。被寄养儿童的监护责任仍由被寄养儿童户口所在地县级人民政府民政部门承担，双方另有协议约定的除外。
第二十二条  家庭寄养经费，包括被寄养儿童的生活、医疗和教育费用，寄养家庭的劳务费用，家庭寄养服务机构的工作费用等，由县级以上地方人民政府民政部门在民政事业经费中列支。
家庭寄养经费必须专款专用，不得截留、挪作他用。
第二十三条  家庭寄养服务机构可以通过与国（境）内外社会组织合作、通过接受社会捐赠获得资助。与国（境）外社会组织或者个人开展同家庭寄养有关的合作项目，应当按照有关规定办理手续。

第七章  责任
第二十四条  寄养家庭不履行本办法规定和协议约定的义务，由寄养家庭所在地的县级人民政府民政部门责令其改正，必要时可以解除寄养协议；对被寄养儿童造成人身侵害的，应当赔偿。
第二十五条  家庭寄养服务机构因工作失误，使寄养协议不能正常履行，由批准成立该机构的民政部门责令其改正，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分；民办非企业性质的家庭寄养服务机构，由登记管理机关依法给予行政处罚。
第二十六条  县级以上地方人民政府民政部门不履行职责，由上一级人民政府民政部门责令其改正，情节严重的，由同级人民政府对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第八章  附则
第二十七条  本办法自2004年1月1日起施行。

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一、问题的提出
近年来，精神病人的婚姻登记问题成为全国各地婚姻登记机关遇到的一个普遍问题。由于相关法律、法规没有明确规定以及法律解释的阙如，对该问题的处理已经成为困扰婚姻登记机关乃至司法机关的一大难题。实务中，精神病人的婚姻登记问题主要包括以下两类：其一，精神病人到婚姻登记机关要求办理结婚。由于患病程度不一，少部分完全不能辨认自己的行为，不能回答婚姻登记员的问题，无法履行登记程序；而大多数能够不同程度地履行登记程序，有的能大致回答登记员的提问，能够完成声明、签字，但根据当事人本人的交代或婚姻登记员的观察，其精神状况明显有疾患。对第二类精神病人，到底能否办理结婚登记，婚姻登记机关感到难以把握。其二，当事人办理结婚登记或离婚登记后，当事人一方的近亲属以当事人有精神病为由要求婚姻登记机关撤销婚姻登记或者宣告无效，并出具了有关证据材料。新《婚姻登记条例》施行后，婚姻登记机关不再受理此类申请，故此类案例最后往往演变成针对婚姻登记机关提起行政诉讼，要求撤销登记行为。围绕精神病人婚姻登记问题的行政诉讼近年来大量出现，婚姻登记机关必须派人或聘请律师出庭应诉，无形中造成很大压力。一方面婚姻登记机关认为，婚姻登记行为执行的是形式审查的原则，无法也无权对当事人的精神状况作出专业判断，只能通过一般询问了解其精神状况，只要履行了法定的登记程序，就不存在行政过错；另一方面，由于相关法律解释的缺乏，人民法院受理此类案件后，判决内容也极不统一，有的认为婚姻登记机关没有履行严格审查的职责，具体行政行为违法，判决撤销登记；有的认为登记行为违法，但系当事人弄虚作假造成，过错在当事人，判决撤销登记行为，但由当事人承担诉讼费用。基于上述原因，对精神病人的婚姻登记问题作理论探讨成了现实的急迫要求。

二、精神病人能否办理婚姻登记
精神病在医学上有轻重之分，一些轻度的精神疾病患者的民事行为能力并不受影响。本文所称的精神病人，主要指民事行为能力全部或部分丧失者。按照《民法通则》第13条和《最高人民法院贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《贯彻意见》）第5条的规定，只有那些没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的精神病人（包括痴呆症人），才属于无民事行为能力人；那些对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力的，并且不能预知其行为后果的精神病人，属于限制民事行为能力人。需要说明的是，我国法律确立了无民事行为能力或限制民事行为能力宣告制度，但不意味着宣告是精神病人限制行为能力的法律要件。因为只要精神病人的病情达到相应程度，即当然属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，而不是必须经过该宣告。1

我国《婚姻法》并没有就精神病人能否办理婚姻登记作专门规定。但《婚姻登记条例》（以下简称《条例》）排除了精神病人通过行政登记的方式离婚的能力，意即精神病人离婚只能通过诉讼途径办理。该规定直接的上位法依据应当是《婚姻法》第31条，即登记离婚必须是男女双方“自愿离婚”。由于属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人的精神病人，不能完全辨认离婚的法律性质和行为后果，不具备自我保护能力，因而不具备“自愿”的前提，同时只有通过人民法院审判才能对当事人之间的民事关系作出公正的裁判。由此可知，《婚姻法》及《条例》并非对精神病人离婚的资格进行了限制，而是限定了离婚的方式。对此从理论到实务都形成了一致的意见，在此不再赘述。下面主要从禁婚疾病和婚姻行为能力两个角度进行分析。

（一） 我国《婚姻法》规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的禁止结婚。这里规定的禁止结婚的疾病是否包括精神病，除了1950年《婚姻法》列举了“精神失常未经治愈”外，现行《婚姻法》及《条例》皆没有明确规定，也没有正式的法律解释予以确认。学界在探讨这一问题时，几乎都是引述1994年颁布的《母婴保健法》及其配套规定。《母婴保健法》规定有关精神病（指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病）在发病期内的，医师应当提出医学意见，准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。但2001年的《母婴保健法实施办法》则规定，婚前医学检查发现在发病期内的有关精神病的，“医师应当……提出预防、治疗以及采取相应医学措施的建议。当事人依据医生的医学意见，可以暂缓结婚，也可以自愿采用长效避孕措施或者结扎手术。”与前者的表述有别，后者规定当事人“可以”而不是“应当”暂缓结婚。卫生部2002年制定的《婚前保健工作规范（修订）》规定“一方或双方患有重度、极重度智力低下，不具有婚姻意识能力；重型精神病，在病情发作期有攻击危害行为的”，属于“医学上认为不宜结婚的疾病”，应“建议不宜结婚”；此外有关精神病在发病期内属于医学上认为应暂缓结婚的疾病，“建议暂缓结婚”。

上述《母婴保健法》及其配套规定与《婚姻法》的规定并不完全衔接。其一是《婚姻法》使用的概念是“不应当结婚的疾病”，而前者使用的是“不宜结婚的疾病”和“应暂缓结婚的疾病”两个概念，二者的关系不明确。其二是《婚姻法》就禁止特定疾病患者结婚的规定是强制性的，而前者使用“可以暂缓结婚”、“建议”等词汇，无法成为婚姻登记机关决定是否登记的依据。（这也成为新《婚姻登记条例》取消强制婚检的原因之一）尽管如此，学术界对以下两类精神病应当属于禁止结婚的范围形成了基本一致的观点：(1) 重型精神病，主要指精神分裂症和躁狂抑郁症。这两种精神病之所以成为婚姻成立的障碍,是因为病人缺乏正常的辨识和自控能力,属于无民事行为能力和限制民事行为能力人,无法承担婚后夫妻间的义务及对子女和家庭的责任。而且这两种重症精神病都属于严重的遗传性疾病,有的虽可治愈,但遗传发病率仍然很高,对子孙后代的健康和人口的优生造成很大威胁。 (2) 重度痴呆症。患有这种重度智力低下的人,法律上属无行为能力人,他们无法承担对婚姻、家庭和社会的责任,且具有严重的遗传性。因此，以法律解释（立法解释或者司法、行政解释）的形式将这两类精神病明确列为《婚姻法》禁止结婚的疾病已经十分必要。

（二）我国《民法通则》规定不能辨认自己行为的精神病人由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行与他的精神状况相适应的民事活动；其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。无民事行为能力人实施的或限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。而《婚姻法》规定“结婚必须男女双方完全自愿”，同时规定结婚登记行为必须由当事人亲自实施，不允许他人代理。《婚姻法》并未明确规定当事人属无民事行为能力或限制民事行为能力的禁止结婚，也没有明示此情形下的婚姻绝对无效。较之《民法通则》作为一般法，我们可以认为《婚姻法》作为民事特别法，并没有要求结婚的当事人必须具备完全的民事行为能力。此论断可从最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》得到间接印证，该意见第3条规定，“婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈的，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚……久治不愈的”，可以判决准予离婚。既然以离婚处理，婚姻当属有效。

判断精神病人能否结婚的问题，应将《婚姻法》与《民法通则》的规定结合起来考虑。我们可以把《婚姻法》的“完全自愿”原则同时理解成婚姻行为能力的规定，（婚龄是从年龄的角度规定婚姻行为能力的），该原则包括两方面的因素，即认识因素和意志因素。从认识因素看，当事人应当能够独立地而且已经独立地认识到结婚的性质以及行为的法律后果，这就要求其精神状况必须与结婚这一民事行为相适应。换句话说，患有精神病的当事人的婚姻行为能力必须足以对结婚这一重大的民事行为具有独立的正确的认识。从意志因素看，当事人必须享有意思表示的自由，必须以正确的认识为基础形成同意结婚的判断，最后还应作出意思表示。认识因素是意志因素的前提和基础，意志因素是认识因素的发展，又是当事人之间形成结婚合意的关键。由此我们可以得出这样的结论，无民事行为能力人由于根本不具备以自己的行为从事民事活动，取得民事权利、承担民事义务的资格，也就不具备婚姻行为能力。具体来讲，无民事行为能力人不具备辨认能力，不知行为的后果，不能作出正确的意思表示，不符合“完全自愿”的要求，故不能结婚。

对于限制民事行为能力人能否结婚则不可一概而论。精神病人的行为能力到底要达到哪种程度方才符合结婚的要求，至少目前还无法提出一个精确的标准。美国普通法认为精神不健全将导致婚姻无效，大多数州仍遵从这一规则。而对于结婚需要的意思表示能力各州则差距较大：一些州定义为能够理解结婚合同的性质并有能力理解结婚所带来的权利与义务。另一些法院则只要求在结婚时有同意的能力，而不要求测试其是否有能力理解权利义务的含义，尽可能使当事人所期待的婚姻能够有效。这些法院认为，尽管有些人在商事活动中的确没有行为能力，但这些人不一定不可以结婚，因为结婚对当事人的智力要求比从事商务活动要低地多。2 我们认为，从维护精神病人结婚的权利和其他合法权益的角度考虑，对精神病人婚姻行为能力要求不宜太高。精神病人有权享受家庭的关爱，需要监护，而他们的父母终将无法履行对他们的抚养、监护责任，如果有人愿意与之组成家庭，履行监护职责，总体上来说不失为一件好事。另一方面，现实又存在不少的精神疾患者结婚的现象，如果因当事人不够婚姻行为能力要求而致婚姻无效，既不利于精神病人一方合法权益的保护，也不利于婚姻家庭的稳定。我国港澳台地区法律就规定精神病人的婚姻属于可撤销婚姻。 3而美国也已经出现了将精神不健全作为可撤销婚姻而不是无效婚姻的趋势，如《统一结婚离婚法》第208条将精神耗弱视为可撤销婚姻的一种。4 综上所述，我们认为，限制民事行为能力人如果能够对婚姻关系的性质作出基本正确的判断，能够基本预见结婚的行为后果，并且能够自主地作出同意结婚的意思表示的，应当准许结婚；反之，则不应准许。

另外一个值得讨论的问题是，间歇性精神病人在精神正常时能否登记结婚。最高人民法院关于民法通则的《贯彻意见》第67条规定：间歇性的精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。可以看出，该意见对间歇性精神病人的民事行为持的是推定有效的态度。间歇性精神病人在精神状态正常时，具有婚姻行为能力，应能够登记结婚，缔结的婚姻应属有效。

三、婚姻登记机关的处理原则
婚姻登记是一种行政确认行为，是对当事人之间达成的建立或解除婚姻关系的合意的一种确定、认可。从本质上看，无论是结婚还是离婚，都是双方当事人之间的民事关系。婚姻登记机关的职责限于对当事人的登记条件进行形式审查，而对当事人的真实情况无法也无权进行实质查证。由此可知，婚姻登记机关对当事人行为能力的审查也实行形式审查的原则。对精神病的确认是一项专业性极强的工作，得由有条件的医院或专门的司法鉴定机构完成，婚姻登记机关无法也无权完成此工作。那么登记机关在办理结婚登记或离婚登记的时候还有没有义务审查当事人的精神状况呢？答案是肯定的，因为正如本文前面已经论证的，不仅精神病人登记离婚受到明文禁止，精神病人结婚登记受到限制也是法律当然之意。

那么登记机关该如何履行审查义务呢？我们认为，对当事人精神状态的审查贯穿于整个登记程序始终，即从当事人提出申请、提交材料、作出声明到领取证件的整个过程；从另一个方面讲，除非有相反的证据表明当事人的精神状况可能不符合登记要求，登记机关对当事人精神状态的审查也只能限于法定登记程序和材料，换句话说，每个申请婚姻登记的当事人的精神状态都应是推定为正常的，当事人不负有提交材料证明自己具有相应行为能力的义务。具体来讲，婚姻登记员对当事人精神状态的审查是通过注视其提出申请时的言行举止、询问其结婚意愿以及监督其填写、宣读声明来完成的。需要指出的是，所谓询问其结婚意愿并不能机械地理解为只能询问诸如“张三，你愿意和李四结婚么”之类让当事人回答“是”或“否”的问题，如本文前面论述那样，如果婚姻登记员对当事人的精神状况存在疑虑，应该而且可以询问其是否知道结婚的性质、法律后果；同样道理，监誓其声明也不应简单理解监督当事人是否把声明书的内容一字不误地读了出来，还应该留意其神态举止是否表示其知道自己行为的法律意义。实务中，有的当事人在履行登记手续时，其父母站在旁边指示当事人该如何回答询问、履行手续，这违反了当事人意思自治、自愿的原则，也妨碍了登记员正确判断当事人的精神状况，应予禁止。

如果当事人在结婚登记过程中能基本正确地表达结婚意愿，回答登记员提问，并按要求履行了登记程序，即便观察出其精神有一定程度的疾患，婚姻登记机关还是应当认定其具有婚姻行为能力，按照规定予以登记；反之，当事人明显呈现出重型精神病、重度痴呆症的特征，无法回答登记员的询问或只能机械地回答个别问题，不能履行登记程序，则应拒绝登记。而离婚登记比结婚登记对当事人的行为能力要求更严格，当事人表达离婚意愿和履行登记程序必须准确无误，不得有任何足以让登记机关对其精神状态产生合理怀疑的现象；否则，应告之当事人到法院办理。简言之，婚姻登记机关是以能否合格履行婚姻登记程序来判断当事人的精神状态的。

如果当事人不能合格履行婚姻登记程序，而其近亲属或对方当事人又坚持认为当事人具备相应行为能力且执意要求登记的，婚姻登记机关应作好解释说明，必要时可要求当事人提供其精神状况的医学检查或鉴定证明。另外，如果当事人能够合格履行登记程序，而当事人的近亲属却当场对其精神状况提出异议的，则应提交证据，如医院的诊断证明、鉴定结婚、人民法院的判决书等，如果足以证明当事人的精神状况达不到婚姻登记要求的，登记机关应作出不予登记的决定。

当然，鉴于婚姻登记机关审查能力和审查权限的局限，不可避免会出现因当事人隐瞒精神病真实情况，导致为精神状态达不到要求的当事人办理了婚姻登记的情况。为了救济受损害的合法权益，当事人得向人民法院提起诉讼。如前所述，当事人之间的民事关系是婚姻登记行为的前提，登记行为只是一种确认程序。只要婚姻登记机关依法履行了登记程序，审查了当事人提交的材料，该行政行为就不应存在违法之处。而当事人弄虚作假，骗取婚姻登记导致的争议本质上应为当事人之间的民事争议，应向人民法院提起民事诉讼，请求宣告婚姻无效或离婚无效。否定了民事关系的效力自然就否定了登记行为的效力，如按照既有规定，人民法院宣告婚姻无效的，该婚姻的登记行为自然归于无效，而不必通过专门程序予以撤销。由此可知，确立离婚无效制度实属必要，即因一方当事人精神不健全而办理离婚登记的，其近亲属有权代为提起离婚无效之诉；人民法院判决宣告离婚无效的，应当收缴双方的离婚证书并将生效判决书副本寄送婚姻登记机关。
 
*本文系与他人合作。
1张俊浩，民法学原理，中国政法大学出版社2000年版，113-114。 
2夏吟兰，美国现代婚姻家庭制度，中国政法大学出版社1999年，43。
3林荫茂著，婚姻家庭法比较，福建人民出版社1999，50-52。
4同1。

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江西省民政厅：

        你省武宁县民政局婚姻登记处《关于询问退伍军人待安置期间可否办理结婚登记的问题》的来函收悉。经研究，现就有关问题答复如下：

       目前，由于现役军人身份证件和户口簿的管理与普通居民确有不同，退伍军人待安置期间可能暂时没有身份证和户口簿。如果因此不能办理婚姻登记，将影响退伍军人的正常生活和工作。为妥善解决其结婚登记的问题，可由该退伍军人入伍前常住户口所在地的公安部门出具其身份、户籍证明，替代普通居民的身份证和户口簿，其他则须按《婚姻登记条例》的规定办理。安置部门出具的待安置未分配证明和入伍通知书可复印存档、备查。